人权视角下职场性骚扰可诉性问题研究（孙萌/崔一冰）

摘要：职场性骚扰是一个世界性的社会问题，它不仅侵犯人格尊严、性别平等，还对工作权等权利形成危害，因此日益受到各国重视。职场性骚扰的可诉性是保障受害者权益的重要路径，而为其提供公平合理的救济，则是国家的人权义务。近年来性别平等、尊重人权观念的推进不仅改变了各国对于职场性骚扰的概念、本质及理念方面的认知，同时也在制度层面对其可诉性问题提出了新的挑战。当前我国职场性骚扰的诉讼中存在参与主体相对有限、用人单位责任缺失以及诉讼程序障碍等问题，国家应该进一步细化劳动法和《民法典》体系中的相关规定，扩展主体资格、明确用人单位防止性骚扰的义务，强化相关的劳动标准，并拓展诉讼渠道，改革诉讼中的举证难等问题，从而强化法律救济。

职场性骚扰问题是横亘在平等就业面前的深壑，也是妇女等弱势群体在工作场所遭遇人格尊严等侵害的世界性问题。职场性骚扰不仅危害了受害者的生存和发展的权利，而且也会影响企业的正常运行，阻碍经济的健康发展。它不仅涉及个人间的侵权问题，还涉及雇主与雇员的劳动关系问题，以及国家保障个人在工作场所免受第三方侵害的人权义务。它是国家促进就业、保障性别平等，推进妇女事业发展的重要组成部分。[1]

从上世纪90年代，国内学界和实务界就开始关注职场性骚扰问题，经过20多年的不断发展，我国已经建立了一系列政策和制度体系来解决这一问题。实践中，尽管有关职场性骚扰问题不断取得突破性进展，但是受害者也频频遭遇“立案难、举证难和赔偿难”等问题。这些诉讼障碍直接反映了职场性骚扰的可诉性不强，救济不力等现实，并折射出该问题在立法、行政和司法等各个方面的规制不足。对此，我国近年来采取了一系列措施，例如在新通过的《中华人民共和国民法典人格权编》（下称《人格权编》）中添加用人单位防止性骚扰的规定；在民事诉讼中增设“性骚扰损害责任纠纷”案由等。这些发展无疑会进一步推动职场性骚扰的可诉性和人权的司法保障，并且亟待跟进研究。

以往国内学者主要是从国内法出发，尤其是从民法和劳动法的视角对于职场性骚扰及其可诉性进行研究。这种进路虽能就国内现存的问题提出具有针对性的完善建议，但是却无法在整合可诉性途径、全面提升受害者的保障方面产生系统性的突破。鉴于此，本文结合最新发展，从人权法视角来审视现有职场性骚扰的可诉性问题，通过对于职场性骚扰概念发展的人权审视、该行为所侵犯的权利及国家救济义务的人权定位，来反思国内在职场性骚扰可诉性方面存在的制度和实践性问题，从而进一步推进法律及相关政策制度的完善，使其与国际人权义务接轨的同时，提升妇女等群体的性别平等，推进国家对于平等就业权及安全工作环境权等人权的保障。

职场性骚扰概念自上世纪70年代在美国首度提出后，在世界各国得到了不同程度的承认和制度化，并在以女权主义和争取人权为核心的各种社会思潮和运动的推动下得到进一步的发展。在这些历史嬗变中，以维护人的尊严为核心价值的人权理论丰富了原有的性别平等理论的概念基础，不断推进国际和国内对于职场性骚扰的主体、客体、行为及责任等方面的认知、制度的构建和实践，并直接引发了职场性骚扰可诉性问题的各个方面的变迁。

第一，以维护性别平等为基础的职场性骚扰概念。关于性骚扰的概念，一般会将其起源定位于美国女权主义学者麦金农教授的观点及在其理论的启示下，美国平等就业机会委员会对于职场性骚扰的界定：“不受欢迎的性冒犯、性要求，以及其他具有性本质的言语或肢体行为在下列情形下均构成性骚扰：（1）对方接受该行为是其就业的明示或隐含的条件或条款；（2）对方接受或拒绝该行为作为影响其雇佣决定的基础；或者（3）此类行为构成了不合理地干扰个人的工作表现的目的或影响，或造成恐吓、敌对、令人窘迫的工作环境。”[1]美国关于职场性骚扰的概念最初是针对妇女就业歧视问题提出的，但在性别平等理论及有关人权运动的推动下，已将受害者主体范围扩大至男性以及同性性骚扰。[2]就总体而言，美国关于职场性骚扰相关的制度和诉讼实践是以《民权法案》第七章确定的性别歧视为法律根据，并将职场性骚扰行为分为“利益交换型”和“敌意环境型”，[3]紧紧围绕着职场的反歧视斗争发展而来，并对其他国家的相关制度形成深刻影响。

第二，以维护人格尊严为基础的职场性骚扰概念。鉴于人权意识和制度保障的不断提升，以及对于性别平等在人权框架的多元化审视和发展，欧盟对于职场性骚扰的理解引入了以维护人的尊严为根本价值的更为全面的人权理念，从而将职场性骚扰放置在更大的人权框架下予以思考和解决，使之与其所遵行的国际、区域和国内人权义务相一致，并更好地处理多元化性别遭遇职场性骚扰的问题。1990年，欧洲共同体部长会议通过了一项《关于保护男女工作人员尊严的议会决定》，并将职场性骚扰界定为：“不受欢迎的具有性意味或其他基于性的行为，是损害工作场所的男女两性的人格尊严，包括主管及同事的行为在内不可忍受的侵犯，并可能违反欧共体理事会关于平等待遇原则的指令的行为：1.这类行为对于受害者来说，是不愿意接受、不符合常理的冒犯；2.拒绝或屈从雇主、主管或同事等的行为，会被暗示或明示作为培训、就业、继续聘任或晋职、获得报酬或其他工作决定的基础；3.这类行为对于受害者而言，产生了威胁、敌意或羞辱的工作环境。”[4]欧盟的职场性骚扰概念相较于以美国为代表的概念，最大的不同在于其将维护尊严作为重要价值，而不再仅仅局限于反对性别歧视这一单一理念，并为进一步拓展对于职场性骚扰行为的认定，[5]保障职场性骚扰中的多元性别主体以及提升职场中的工作权、健康权等各项人权保障水平提供了更大的发展空间。针对一些女权视角的批评，[6]欧盟在2002年9月23日制定了《关于落实男女平等待遇原则》，重新强调了性骚扰是性别歧视，从而补足了职场性骚扰概念中的性别视角，在保障工作者尊严的基础上，突出性别平等保障的主体意义，后来该原则又几经修订。[7]欧盟关于职场性骚扰的概念、制度与其实践虽源于美国，但是却在历史发展中形成明显分野，究其原因，部分在于其并没有像美国那样成熟的反歧视法律体系，也不存在因“雇佣自由”而恶化的种族和性别歧视问题。[8]欧盟及其成员国是在相对稳定的劳工关系的基础上，以保障工作权利和人格尊严为主要价值取向，来界定其职场性骚扰的概念并构建相关法律制度，体现了欧洲的人权观。

第三，以共同维护性别平等和人格尊严为基础的职场性骚扰的概念。在全面探索国外经验以及结合中国国情的基础上，国内学者也对职场性骚扰的界定做出了诸多有益的探索。其中具有代表性的是由蔡定剑教授和刘小楠教授在《反就业歧视专家建议稿》中提出的概念：“（1）用人单位的管理人员或其他同事对劳动者以明示或暗示性要求、性示好作为劳动合同成立、持续、变更、报酬、考核、升降、奖惩、解雇、终止的交换条件；（2）劳动者在履行工作时，任何人以性要求、具有性意味的言辞或行为，或基于性别进行侮辱的言辞或行为对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境，致使其人格尊严、人身自由或工作表现受到侵犯或影响。”[9]这一概念的先进意义就在于：首先，它明确提出职场性骚扰是性别歧视，而不仅仅是个体的“流氓”行为；其次，它为消除职场性骚扰提出了维护人格尊严和性别平等两个理论基础，旨在捍卫个人尊严的前提下，强化职场性骚扰中性别平等的视角，为解决女性备受职场性骚扰困扰的现实问题提供充分的制度和实践空间。但是实践中，由于职场性性骚扰问题在国内以往诉诸于民法的侵权之诉，因此，相关司法实践对于性别平等原则的强调和保障都未能得到彰显。

此外，特别值得一提的是国际劳工组织于2019年通过的《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰公约(第190号》关于“暴力和骚扰”一词的解释，它是指“一系列旨在造成，导致或可能导致身体、心理、性方面或经济方面伤害的不可接受的行为和做法或它们带来的威胁，无论是其只发生一次，还是反复发生，并包括基于社会性别的暴力和骚扰。”[10]该定义虽是对于一般性的暴力和骚扰的界定，但是它却传递了国际社会对于性骚扰行为构成要件的最新认识，即性骚扰行为不一定是所谓普遍的、严重的，某些具有性本质的、不受欢迎的行为，只发生一次也构成性骚扰。

[1] Guidelines on Discrimination Because of Sex, 29 C.F.R. §1604.11(a). https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml

[2] 例如，在“Newsports Shipbuilding案”中，联邦最高法院判决，1964年《民权法案》所禁止的“基于性别的歧视”的范围，包括男性及女性在内。Newsport Shipbuilding and Dry Dock Co. v. E.E.O.C., Supreme Court of the United States, June 20, 1983, 462 U.S. 669103 S.Ct. 262277 L.Ed.2d 89. 在“Oncale案”中，联邦最高法院认为根据先例,1964年《民权法案》第七章并不排除关于同性间性别歧视的控诉，针对任何与性有关的工作场所的骚扰行为,均可提出控诉,而无须问及实施骚扰者的性别、性倾向或动机因素。Oncale v. Sundowner Offshore Servs., Inc., et al. 1998, 523. U.S.75, S.Ct.998, 1000.

[3] 联邦最高法院分别在1976年 “Williams案”中和1986年“Meritor案”首次确认了利益交换型性骚扰和敌意工作环境型骚扰属于《民权法案》第七章规定的性别歧视范围。Williams v. Saxbe，United States District Court, District of Columbia. April 20, 1976 413 F.Supp. 654. Meritor Sav. Bank, FSB v. Vinson, Supreme Court of the United States June 19, 1986 477 U.S. 57 106 S.Ct. 2399 84-1979.

[4] Council Resolution on the Protection of the Dignity of Women and Men at Work, of 29 May 1990, 90/C 157/02, official Journal of Communities, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:31990Y0627(05)&qid=1583128955039&from=EN

[6] Linda Clarke，Sexual Harassment Law in the United States, the United Kingdom and the European Union: Discriminatory Wrongs and Dignitary Harms, Common Law World Review, 2007.

[7] The Principle of Equal Treatment For Men And Women As Regards Access To Employment, Vocational Training And Promotion, And Working Conditions. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32002L0073&from=EN；Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on The Implementation of The Principle of Equal Opportunities And Equal Treatment of Men And Women In Matters of Employment And Occupation.

关于职场性骚扰的概念反映了各国关于该行为产生的根源、行为的本质、特征以及所侵害的权利等方面的认知，同时也体现了有关制度和实践的变化和发展。纵观职场性骚扰的历史嬗变，其已经从调整个人之间、个人与雇主间关系的私法、半私法问题，上升为国家保障人权的公法问题，从单纯以保障男女平等、性别平等为目标，延伸为保障以尊严为基础的更为全面的人权为宗旨。

第一，性别平等理论的发展和人权意识的提升，使职场性骚扰中的主体范围和行为构成条件随之发生变化，同性性骚扰得到法律确认。职场性骚扰概念中对于多元性别的包容，是性别平等观念的发展，特别是性别多元化运动的结果。当然这一主体范围的变化并未改变妇女仍是职场性骚扰最大受害群体的基本事实。职场性骚扰最大目标还是解决妇女在工作中受到侵害和排斥的问题，但是同时也应该为其他性别的受害者寻求相关救济和保障提供制度保障。

第二，防治职场性骚扰的理论基础从性别到社会性别歧视[1]、从反对性别歧视到维护尊严、从调整性别之间的权力关系到维护工作权的发展，使职场性骚扰从私主体间的性别压迫和职场中的权力斗争，提升到国家保障性别平等的高度，从单纯的女权问题上升到人权问题。职场性骚扰问题出现以来，从对个人的冒犯到对妇女性别歧视的承认，国家对该问题的认识逐渐深入。[2]它表明性骚扰并不只限于性吸引本身这样简单的原因，它还是妇女因其第二性的社会地位而被歧视和被公共领域排斥的结果。但是随着职场性骚扰主体和行为多元化的发展，性别歧视的分析已经不能将所有的性骚扰行为涵盖其中，尤其是在涉及女性对男性的骚扰、同性性骚扰以及双性性骚扰的行为情况下，性别歧视在理论论证和法律适用性方面均已捉襟见肘。因此，各国对于职场性骚扰概念及行为的认定，不再限于对具体行为的性别歧视的分析，或是将实施者的行为分析（歧视）部分转移到被害者的感受来认定骚扰行为，[3]认为性骚扰是对于他人尊严，特别是对人身自由与安全权、健康权和工作权等人权的侵害，而当职场性骚扰关涉更全面的人权问题后，国家相关的义务与责任成为解决这一问题的重要维度。

第三，对于人权尊严理念的强调及工作权的发展进一步强化了职场性骚扰中的雇主责任。[4]随着平等就业权和工作环境权成为消除职场性骚扰的基础，关于职场性骚扰的认知从性别间的权力关系，逐步拓展为雇主与雇员之间的劳动关系以及国家与个人之间关于工作权的权利义务关系。对于雇主而言，鉴于职场性骚扰与工作中的职权以及工作环境密切相关，因此其应负有特殊的保护义务并承担相应的责任。对于国家而言，其应扮演着指导、规范和监督用人单位和工作者劳动关系的角色，并肩负着保障个人免受用人单位或者第三人侵害的义务与责任。涉及劳动权保护和维护生产与经营，进行风险分配的管理问题和人权问题。对此，国家有义务采取各种措施解决职场性骚扰的问题，其中包括规定、敦促和监督用人单位采取必要的来防治职场性骚扰，并对其实施不力的问题进行法律制裁。

[1] 在“Price Waterhouse 案”中，联邦最高法院扩大了对《民权法案》第七章中“性别”一词的理解, 提出了社会性别及性别刻板印象的概念，并为性少数者成为性别平等的主体提供了重要的基础。Price Waterhouse v. Hopkins, Supreme Court of the United States May 01, 1989 490 U.S. 228 109 S.Ct. 1775 87-1167.

[2] “Barnes v. Train案”被认为是美国第一起性骚扰案，该案在初审法院不被认为是性别歧视案，但是在上诉案中（“Barnes v. Costle 案”），哥伦比亚地区上诉法院认为，Barnes 如果不是因为其性别是不会受到性骚扰，因此，构成对于受害者的性别歧视。Barnes v. Train,KeyCite Red Flag - Severe Negative Treatment United States District Court, District of Columbia. August 9, 1974Not Reported in F.Supp.1974 WL 1062813 Fair Empl. Prac. Cas. (BNA) 123；United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit. July 27, 1977 561 F.2d 983 15 Fair Empl. Prac. Cas. (BNA) 345 74-2026.

职场性骚扰概念的发展及其人权透视，为该问题的可诉性提出了新的要求，它意味着可诉主体、客体及责任主体的一系列变化，也强调了国家的人权义务。强化职场性骚扰问题的可诉性，首先就要全面厘清该行为所侵害的各项人权，进而为寻求和完善国家的相关救济义务确定法律根据。目前国内理论界和实务界对于职场性骚扰所侵犯的权利分析主要是在民法和劳动法框架下进行的，涉及到隐私权、工作权、人格权中的身体自由权、健康权，以及性自主权等权利。但是关于上述权利的分类和研究，不仅杂糅了理论与制度中所涉的多项权利，使部分权利的保障形成不合理的交叉或者空白，而且形成了壁垒，也不能与我国在消除职场性骚扰方面的所负国际人权义务相适应。其中最集中的问题就是将职场性骚扰行为视为对人格尊严的侵犯，忽视了对于工作权的保障，将人格尊严与工作权益相割裂，将平等就业权与安全工作权利相分离的现状。而事实上，工作权本身就蕴藏着体面工作的含义，[1]以及保有人格尊严的权利内容。从人权视角对于职场性骚扰所侵犯的权利的分析并不是要颠覆已有研究，而是在此基础上将这些权利置于人权框架进行重述，突出核心的人权问题，从而检验职场性骚扰可诉性问题存在的问题，以及国家的相关义务，并为职场性骚扰的可诉性提供多途径发展的思考。鉴于职场性骚扰最直接侵害工作权，而有关成果及实践却相对薄弱，因此，有必要就职场性骚扰对工作权的侵害进行更深入的研究，进而为厘清职场性骚扰的责任主体及其可诉性以及国家的救济义务奠定基础。

[1] 经济、社会和文化权利委员会第18号一般性意见认为，《公约》第六条规定的工作必须是体面的工作。这种工作尊重人的基本人权以及工人在工作安全和报酬条件方面的权利。这些基本权利还包括尊重工人在从事就业时的身体和心理健康。见经济、社会和文化权利委员会第18号一般性意见：《工作权利（第6条）》，E/C.12/GC/18，2005年。

相较于一般性的性骚扰，职场性骚扰发生在特定的工作场域，并利用了与工作相关的各项要素——上下级间的权力关系、职场环境及文化因素等，导致了对于平等就业权和公平、良好的工作条件的侵害。其中，职场性骚扰对于前一项工作权的侵害主要涉及聘用和解雇两个环节的问题；对于后一项工作权的侵害主要涉及共同统筹、待遇、安全卫生的工作环境以及晋升待遇问题。

工作权对于一个成人来讲是极其重要的，它的价值不仅限于此项权利本身，它还意味赋予一个人，包括妇女等弱势群体赖以生存与发展的机会，是维持其尊严与独立的最重要的权利。[1]而职场性骚扰却迫使妇女等受害者不堪羞辱而被迫离职，不仅贬低和侵害了受害者的人格尊严，更侵犯了他们的工作权和体面生活的权利。工作权是一项人权，对此，国家不仅负有提供工作的机会的义务，而且还有保障平等就业和稳定、安全的工作环境的义务。

首先，就平等就业权而言。多项国际人权公约及国际劳工组织的公约中都规定了相关的国际人权义务。其中，《经济、社会和文化权利国际公约》第6条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”《1958年消除就业和职业歧视公约》第1、2条规定：“歧视是（甲）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等”；“本公约对其生效的每一成员承担宣布并执行一种旨在以适合本国条件及习惯的方法促进就业和职业方面的机会平等和待遇平等的国家政策，以消除就业和职业方面的任何歧视。”综合各类公约的规定，平等就业权主要包括如下四项权利内容：选择工作的自由；免受强迫劳动的自由；免受歧视；免受任意解聘的自由。鉴于工作是实现人身价值的重要途径，因此，平等工作权本身就体现着对于人格尊严和自我价值实现的追求。而职场性骚扰则违反了平等就业所有的价值核心。享有工作自由的权利是指不受某种特定原因胁迫从事工作的自由，而性骚扰却为个人获得或保有工作附加了有辱人格的屈辱条件以及强迫性因素，从本质上侵害了选择工作的权利。在性骚扰的职场中的受害者，为了保持工作不被解雇，或被威胁进行“交易”，或被迫忍受敌意的工作环境，而丧失了选择工作的自由。

工作权还意味着工作者在被雇佣的过程中有权得到公允的报酬、实现同工同酬、享有安全卫生的工作环境以及平等的升职机会和休息的权利等。《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定了：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正或良好的工作条件，特别要保证：（乙）安全和卫生的工作条件”国际劳工组织也发布了一系列关于安全卫生条件的文件，例如《职业安全卫生和工作环境公约》（第155号）“把工作环境中内在的危险因素减少到最低限度，以预防来源于工作、与工作有关或在工作过程中发生的事故和对健康的危害。”但是无论是国际人权公约还是劳工组织的相关公约最初对于安全卫生环境的规定，都是指工作中“物”的环境，而未提及“人”的环境对于健康的影响。其主要关心的还是生产工作本身对于工作者的身心侵害，主要涉及工伤、职业病等劳动保障制度问题。但是《职业安全卫生和工作环境公约》的进步性就在于，它提出了减少工作对于心理伤害的健康标准，而且还提出了工作环境的概念。正像国内部分学者所认为的那样，工作环境权是作为劳动卫生与安全的上位概念提出的，是对劳动领域安全卫生制度认识和研究的深化与拓展的结果。[4]它作为一种劳动标准的逐步确立，也为雇主责任和国家监督义务均提供了更大的发展空间。而随着人权意识的提高，特别是对于工作者作为有尊严的人而非生产手段的认识的不断深化，[5]以及“体面工作”等概念、性别视角的融入，国际社会对于工作环境的界定也随之产生了一系列变化。例如，关于享受公正和良好的工作条件的权利（《经济、社会及文化权利国际公约》第7条）的第23号一般性意见（2016年）将“免受性骚扰”作为广泛适用的问题建议解释，要求各国制定相关制度消除其危害。而国际劳工组织2019年6月21日通过的《关于消除劳动世界的暴力和骚扰的公约》第4条第2款直接提出：“在提及的具有包容性、综合性和回应社会性别层面的方法时，成员国应在劳动与就业、职业安全与卫生、平等与非歧视法律中以及在适当情况下，在刑法中处理劳动世界中的暴力和骚扰。”上述两个文件都直接确认了职场性骚扰应该是国家在保障安全与卫生的工作环境中应当防范、消除和解决的问题。对此，用人单位负有直接责任，而国家则负有制定标准，指导和监督企业的义务。

另外，在很多职场性骚扰中，都是隐含着以晋升和待遇为交换条件或为要挟的问题。对于职场性骚扰中的多数受害者——女性而言，她们被迫“交换”以获得本该属于她们的待遇，但是也因此受到了人格等方面的侮辱和不平等待遇。这种职场性骚扰行为与女性就业中的“玻璃天花板”等职业发展障碍问题相互交织，共同侵犯了她们的各项工作权，构成了严重的性别歧视，违反了国际人权公约的人权标准。对此，《经济、社会和文化国际公约》第7条明确规定：“（甲）公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬；（丙）人人在其行业中适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制。”而国际劳工组织的1951年《男女工人同工同酬公约》（第100号）、《1958年消除就业和职业歧视公约》《就业政策公约》等一系列文件也都禁止对于妇女在工作待遇方面的各种歧视待遇。此外，《消除对妇女一切形式歧视公约》也有一系列的禁止性规定。据此，国家有义务禁止雇用关系所产生的一切形式的不平等待遇，确保立即消除正式和实质性歧视。

第一，人身自由与安全权。人身安全权是保护个人身体或精神不被故意伤害的权利。根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定的“人人有权享有人身自由和安全”，国家负有不侵害个人身体的义务以及保障个人免受第三方实施的身体伤害的义务。具体而言，国家不仅有义务通过适当的程序调查相关的侵害事件，还应当对侵害行为进行必要的惩罚，以及采取各项措施防止未来的侵害。对于构成个人身心伤害的职场性骚扰，国家有义务对其所遭受的骚扰行为进行适当的调查、为其提供诉讼机制，且应敦促行政部门提供监督和救济机制，并通过立法、行政和司法措施来对有关行为加以禁止并进行适当的惩罚。对此，相关各国国内刑法、民法、行政法等法律都有相关规定，故不再赘述。

第二，健康权。国内部分学者在提到性骚扰时认为该行为侵犯了个人的性自由/自主等权利，[6]并将其归入人格权项下进行讨论，但也因缺乏具体的法律根据而引发了更多的讨论。在人权体系下，性自主或者自由相关问题是可以归入健康权项下进行探讨的。作为复合型的权利，健康权还包括“（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面”。因此，该权利也是职场性骚扰所侵害的重要权利之一，为该问题的可诉性提供了法律根据和救济道路。鉴于健康权关于工业卫生的标准与工作权中的工作环境的要求性重复，在此仅对职场性骚扰所侵犯的性健康权问题进行简要探讨。

性健康的概念及其在健康权中得以确认的历史起点始于生殖权的提出。根据首先倡导这一概念的《国际人口与发展大会行动纲领》的规定，“生殖权在于承认所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔和时间、并获得这样做的信息和方法的基本权利，以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利。”[7]而生殖健康是指“人类生殖系统及其功能和运动所涉及的一切事宜的有关身体、精神及社会适应性等方面的完好状态，而不仅仅指这些方面无病或没有虚弱。人们应能享有满意而安全的性生活，应能生育，且享有获得有关信息的权利，并有权选择调节生育的方法且实际获得安全、有效、便宜及可接受的调节生育的方式，并享有安全妊娠及分娩的保健服务”。[8]此后，国际人权标准中开始承认性健康的权利。经济、社会和文化权利委员会发布的“关于性健康和生殖健康权利（《经济、社会及文化权利国际公约》第12条）的第22号一般性意见(2016年)”中，认为性健康和生殖健康权与其他人权不可分割，相互依存。它与支撑个人的身心完整及其自主性的公民权利和政治权利密切相关，如生命权、人身自由和安全权、免受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、隐私和家庭生活得到尊重的权利以及不受歧视和平等权。对此，国家应采取特别措施，克服对某些群体的长期歧视和根深蒂固的陈规定型观念，并根除使歧视长期存在的条件。国家应侧重于确保所有个人和群体在实质平等的基础上切实享有性健康和生殖健康权，并禁止第三方的行为造成身心伤害或有损充分享有性健康和生殖健康权，这包括禁止暴力和歧视性等做法。而关于职场性骚扰对性健康权的侵害，国家具有责无旁贷的救济义务。

[1] 经济、社会和文化权利委员会第18号一般性意见：《工作权利（第6条）》将工作的宗旨阐释为：“工作权对于实现其他人权至关重要，并构成人之尊严的不可分割的、固有的一部分。每一个人均有工作的全力，使其生活的有尊严。工作权同时有助于个人及其家庭的生存， 只要工作是自由选择或接受的，这一权利还有助于国人的发展和获得所在社群的承认。” UN Doc. E/C.12/GC/18.

[5] Gerasimos Papadopoulos, Paraskevi Georgiadou, Christos Papazoglou, Katerina Michaliou, Occupational and Public Health And Safety In A Changing Work Environment: An Integrated Approach For Risk Assessment And Prevention, Safety Science Volume 48, Issue 8, 2010, pp. 943-949.

[7] Programme of Action Adopted at the International Conference on Population and Development, Cairo, 5-13 September 1994, in Report of the International Conference on Population and Development，UN Doc. A/CONF.171/13/Rev.1

以经济、社会和文化权利可诉性为例，在国际人权法中，职场性骚扰的可诉性包括如下根据。例如，《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款的规定，缔约国应尽最大能力采取一切适当方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。根据经济和社会、文化权利委员会第3号一般性意见，所谓的一切适当的方法，除立法之外，还包括为权利提供司法补救的办法。对此，委员会特别提及包括《公约》第3条、第7条第1款第1项、第8条、第10条第3款、第13条第2款第1项、第4项以及第15条第3款，是可以由许多国家法律体系的司法和其他机构加以立即适用。此外，有关“在国内法律秩序中适用《公约》的义务”的一般性意见中，经济、社会文化委员会重申了1948年的《世界人权宣言》第8条的规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为做出有效的补救。”缔约国必须使用一切可以使用的手段实施《公约》确认的权利。也就是说，必须在国内法律秩序中以适当方式承认国际规范，必须向受到伤害的个人或群体提供适当的纠正或补偿。此外，还有其他国际人权公约也规定了类似的规定，例如《消除对妇女一切形式歧视公约》第1条第3款就明确提出：“（缔约国承担）为妇女与男子平等的权利确立法律保护，通过各国的主管法庭及其他公共机构，有效保护妇女不受任何歧视。”

聚焦到职场性骚扰及其产生的性别歧视问题，缔约国有义务确保所有工作权等受到侵犯的个人，均应能够获得切实的司法补救或其他适当补救，包括充分的赔偿、归还、补偿、抵偿或保证不再发生。国内的法院、劳动监察部门以及其他相关机制都应有权处理此类侵犯权利的行为，并提供相应的申诉途径。各国不仅要审查并改革有关实体法和诉讼法，以确保人们有机会获得补救，并确保程序公平，还应在必要时提供法律援助，对于无力支付者，法律援助应当免费。[1]其中，强化职场性骚扰可诉性的具体措施应包括，通过法律对工作场所的骚扰做出定义及禁止性规定，确保提供适当的申诉程序和机制，并对性骚扰处以刑事、民事、行政等处罚；缔约国必须制定充分的监测和问责框架，确保人们能够利用司法渠道和其他有效补救措施等。[2]此外，《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰公约》（第190号）还补充规定了：确定雇员、经理、领导和工人在预防以及酌情处理和补救骚扰案件方面的具体职责；以及明文禁止报复等。

在国内，多部法律可以对于职场性骚扰问题进行规制，受害者也可以根据《民法典》《侵权责任法》《治安管理处罚法》《劳动法》《刑法》《妇女权益保障法》等法律，通过民事、刑事及劳动诉讼等形式寻求司法救济、行政救济或者仲裁等。实践中，尽管职场性骚扰的事件频频发生，但是成功诉讼并获得救济的案例仍然屈指可数，尚与提供公平救济的国家义务有所差距。[1]现实中，除了隐蔽性、社会文化的污名化以及害怕保护恐惧丧失工作的等诸多原因，[2]国内的司法诉讼等救济体系中还存在如下的问题。

1．职场性骚扰的“法定”可诉主体资格受限、可诉行为构成要件不明确，造成司法标准的不统一。《人格权编》的颁布，尽管在很大程度上解决了以往法律仅保障女性免受职场性骚扰的立法漏洞，[3]但是劳动法体系仍然有待进一步的转变。法律形式上的平等一直是妇女人权运动所追求的目标，它意味着个人所获得的尊重以及相应的对待不应当受性别因素的影响，[4]这一点同样适用于其他性别以及职场性骚扰问题。在可诉性行为方面，由于国内一直缺乏职场性骚扰的明确界定，因此对于有关行为的构成要件始终不够明确，进而模糊了可诉性的标准。目前，国内学者对于职场性骚扰行为基本按照国外的经验，分为“利益交换型”和“敌意环境型”进行研究，但是国内立法和司法实践一直缺乏相应的确认。鉴于目前的国外实践已经逐渐淡化了这种理论分类，转而以实施者的身份来划分性骚扰的类型，而且在“工作环境的改变”是否构成性骚扰要件等问题上也存在诸多分歧。因此，国内对于职场性骚扰概念的界定和制度构建对于国外的经验还需要结合国情谨慎接纳和发展。

2．职场性骚扰可诉的责任主体受限。“雇主责任”制度的缺位使用人单位未能成为被追责的主体，并发挥应有的防治责任。目前在多数职场性骚扰案件中，受害者在追究用人单位的责任方面仍然面临多重障碍。第一，尽管现有的法律框架为受害者追究用人单位的责任提供了法律根据，但是却始终缺乏可诉性。其中，虽然《女职工劳动保护特别规定》明确规定了用人单位预防和制止性骚扰的义务，但是却因过于原则化而不具有可操作性。对此，新通过的《人格权编》虽然在用人单位的预防义务方面提供了进一步的阐释，但是违反这一义务是否承担责任、承担怎样的责任仍然需要详细的立法和司法解释来指引实践。[5]上述法律的抽象性问题一直阻碍着用人单位成为被诉讼方承担相应的责任，更无法使其发挥应有的防治职场性骚扰的作用。这些问题集中反映了国内对于职场性骚扰的认定仍然部分停留于个人侵害的层次，而对于用人单位的防治作用及责任尚无足够的认识。第二，民法典《侵权责任编》在追究雇主责任方面存在漏洞。首先，尽管根据《侵权责任编》，用人单位可能对于其员工执行职务的性骚扰行为承担责任，[6]但是实践中，由于性骚扰因具有较强的私利性，导致这些行为很难被认定是执行工作的行为。而“工作任务范围”的模糊性，更为用人单位“逃避”相应的责任提供了屏障。其次，受害者尚无法根据《侵权责任编》追究用人单位对于无职权关系的同事以及工作关系中的客户等第三方实施的性骚扰的相关责任。

3．职场性骚扰的诉讼机制割裂了对于工作权的全面保障。职场性骚扰不仅对人格尊严也对工作权等诸项人权造成了侵害，本应形成由劳动法、民法、刑法、行政法相互补充构成有机整体进行救济，但是现有的可诉性机制的发展极不平衡而且存在漏洞。第一，相对于一般性骚扰，职场性骚扰主要侵害的是工作权，因此劳动法作为特别法本应发挥更加核心的作用，[7]但是国内现有的制度和实践尚不能在劳动法的框架下提供体系化的保障。究其原因，一是因为我国的《劳动法》和《劳动合同法》以及劳动合同中都缺乏用人单位关于防治职场性骚扰义务的详细规定,未将其作为劳动标准或者合同义务予以执行，因此，寻求雇主责任是比较困难的，只有极少数涉及到解雇行为的案件方可得到救济的机会。二是因为涉及劳动的纠纷在国内需要先进行仲裁，才能进入劳动诉讼程序，导致部分受害者为方便起见就直接选择进行民事诉讼。第二，在职场性骚扰案件中，援用民法中的侵权责任诉讼也存在诸多不足。首先，职场性骚扰案件兼具人格侵权以及劳动纠纷两方面的属性，无论是此前将其归入人格权案之诉还是目前归入侵权责任之诉都无法全面救济职场性骚扰对于工作权带来的侵害，特别是无法对于丧失工作的经济损失进行补救。其次，有关侵权问题的民事诉讼与劳动诉讼体现了不同的诉讼原则和价值取向，通过侵权诉讼来寻求职场性骚扰的救济无法获得劳动法基于保护劳动者的原则而规定的程序性便宜。在劳动诉讼中，主体间不是平等的，其旨在矫正劳动关系双方当人事实上的不平等地位，但是涉及侵权的民事诉讼双方却被视为平等的主体，无法全面体现保障弱势的就业者的作用，更无法救济女性的平等就业权问题。复次，援用“侵权责任纠纷”下的“性骚扰损害责任纠纷”案由进行诉讼依然存在对于这一特殊侵权行为救济不力的问题。根据侵权法进行的诉讼往往使受害者承担过重的举证责任，从骚扰行为的举证到侵害结果的证明，甚至到损害结果严重性的衡量等都严重阻碍着受害者获得公平的救济，[8]最后，受害者援用“性骚扰损害责任纠纷”新案由诉讼，在追究用人单位责任时存在仍然障碍。在最新的成都市武侯区法院审理的“刘猛性骚扰案”中，判决认为，被告的性骚扰行为是个人行为，单位并不与其构成共同侵权关系，而追究雇主责任因属于被告与单位的劳动关系，应另案处理。

纵观职场性骚扰诉讼中上述问题，其根源主要源于三个症结：一是没有深刻认识到职场性骚扰并非简单的私人间的性冒犯，它还是一种群体性的性别歧视，尤其是对于女性等群体工作权的剥夺和侵害。二是漠视了工作权中的人格尊严以及工作环境权等权利内容，而将工作权中的人格尊严和财产性劳动权益进行了人为割裂。三是忽视职场中的权力关系，进而弱化了用人单位在职场性骚扰的责任，从而更加不利于处理和预防职场中的骚扰行为。对于上述问题，也有学者曾建议，设立独立的“就业歧视纠纷”案由，从而给予职场性骚扰等性别歧视问题更好的司法审查和救济，[9]而其最终作为新案由被置于“侵权责任纠纷”项下的现状，并没有从根本上解决问题。

[6] 《中华人民共和国民法典侵权责任编》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

1．在立法中确认性骚扰或者职场性骚扰的概念，明确保障所有性别主体的相关权益，并规定骚扰行为的类型，从而提升法律对于受害者的保障。学界一直以来对于性骚扰概念的探索为今天的研究以及立法提供了丰富的基础，对此国内有关机关还要参照最新的国际标准以及中国国情做出准确界定，将其制度化，并在司法实践进一步阐释和发展。而要进一步促进这个问题的解决则要优先考虑如下几个途径。第一，利用近期可能修订《妇女权益保障法》的契机，补充性骚扰乃至职场性骚扰的概念，并推动地方立法的跟进。第二，推动人力资源和社会保障部尽快颁布关于“防治职场性骚扰”的政策规章，提高行政立法和政策指导的力度。第三，推进行业或者工会组织的相关指导，在行业内部制定关于相关标准，并进行广泛推广。例如，2020年初中华全国总工会编写出版了《消除工作场所性骚扰指导手册》，具有重要的实践指导意义。

2．完善用人单位防治性骚扰的义务及其责任，使其成为责任主体，赋予其现实的可诉性。雇主责任是防治职场性骚扰的重要制度，[1]这也是很多国家的实践经验，如何在我国进一步落实用人单位根据民法及劳动法的相关责任还需要结合国内已有的法律和实践基础予以推进，使人权保障和用人单位的发展形成适当的平衡。第一，明确规定用人单位防治职场性骚扰的具体义务是推进民事和劳动诉讼中追究雇主责任的前提。这些义务至少包括预防、制止以及救济义务三个部分，具体表现为：首先，建立职场性骚扰的规章制度，进行广泛宣传并培训，充分发挥预防性骚扰的作用。其次，建立内部的申述和调查制度，包括专门的机构和流程等。最后，在确定性骚扰发生后，用人单位进行相应的惩处：对于实施者采取调离单位、解除劳动合同等措施，从而迅速改善申诉人的工作环境。[2]鉴于现有诉讼实践所遭遇的障碍，上述用人单位的义务不仅应在劳动法、民法中予以补充，而且还有将其规定在劳动合同当中，[3]以强化其可诉性。第二，结合新的制度与实践，进一步完善《侵权责任法》及其适用实践，夯实不同类型职场性骚扰的用人单位的责任。首先，明确《侵权责任法》所规定的“执行工作任务”的范围，对于利用“劳动合同成立、持续、变更、报酬、考核、升降、奖惩、解雇、终止等时机和条件”实施的性骚扰行为，应认定是“执行工作任务”的性骚扰，而根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，由雇主和实施者承担连带责任。[4]对于其他涉及利用权力关系的性骚扰行为，特别是管理层雇员实施的性骚扰行为则应根据《人格权编》有关规定所提及的职权关系和从属关系，从实施者的“人”的身份[5]和“行为”归属性质出发，结合行为的地点、时间等多个项面，并参考代理或者表见代理原则、[6]“具有执行职务的外表行为”或“官方身份”等[7]理论指导和域外经验，来衡量和判定其是否属于“执行工作”的范围，并力求通过司法解释将其类型化从而指导实践。其次，对于“非执行工作任务”，特别是由同事或者客户等实施职场性骚扰行为，则根据《人格权编》《女职工劳动保护特别规定》等法律规定切实追究用人单位的相关责任。对于在职场性骚扰中未能采取任何预防措施、明知性骚扰发生却不能加以制止等行为，确定其应承担过错性的连带责任，除非对此，用人单位除非能够证明其已履行防治义务。[8]鉴于这一用人单位的责任之前在法律和实践均暂付阙如，因此也是下一步强化受害者救济工作的关键性环节。

3．强化劳动法领域的可诉性途径，完善关于侵权纠纷的民事诉讼。职场性骚扰可诉机制中，劳动法体系的缺位以及民法及诉讼中存在的困难问题，应该进一步得到切实解决，从而提升对于受害者的救济。第一，在劳动法领域，首先，进一步强化关于用人单位保障平等就业权以及安全卫生环境的各项劳动标准，特别是细化用人单位预防性骚扰的各项义务，从而为依据劳动法的行政救济和司法救济提供法律根据。其次，加强职场性骚扰的行政指导和行政救济渠道的建立，强化人社部、劳动监察大队等各级劳动部门根据《就业促进法》《劳动法》对于职场性骚扰的行政监督和执法能力，全面提升职场性骚扰在行政领域的可诉性。目前，劳动监察大队对于平等就业领域的歧视问题有所监督，但是对于工作过程中的性骚扰问题及相关的安全的工作环境的监察和执法尚不到位，申诉渠道也需要进一步拓展。最后，提升劳动仲裁和诉讼对于职场性骚扰的救济。目前劳动仲裁和诉讼领域均未能全面将职场性骚扰纳入可申诉事项，相反却频频做出了保障职场性骚扰实施者劳动权的裁判，甚至纵容了侵害者对于受害者的反诉。这样的现状对于受害者而言是显失公平的。为了扭转现有的局面，在劳动仲裁和诉讼中，有关机关应以保障受害者为价值取向，进一步加大对于安全和健康的劳动标准的适用，引导单位用人对于预防性骚扰行为防治义务的重视。第二，在侵权责任的民事诉讼方面，进一步改革职场性骚扰举证责任制度。根据性骚扰的不同类型，确定不同的举证责任，强化对于受害人的救济。鉴于性骚扰的私密性、文化性等障碍带来的举证难及大量败诉问题，民事诉讼法的适用应该增强法律中的人权（性别）视角，重视性骚扰行为中的权力压迫问题，以保障妇女为多数的受害者得到平等的法律保障为目的，进一步调整举证责任在实施者和受害者之间的分配。例如，有的学者认为权力型性骚扰行为可以考虑援用“举证责任转移”或者“共同举证”的责任原则；而对于非权力型”性骚扰行为，可考虑降低证明标准的方法等，[9]从而平衡诉讼双方不平等的关系，支持受害者，特别是特定性别群体得到公平的赔偿和救济。

职场性骚扰是世界范围内的社会问题，特别是关乎妇女的生存和发展，它不仅侵犯了个人的人格尊严、性别平等，还对其工作权等形成危害，因此日益得到各国的重视。职场性骚扰的可诉性是保障受害者权益的重要路径，而为其提供公平合理的救济途径，也是国家的人权义务。性别平等观念的丰富以及人权理念的深入影响使各国对于职场性骚扰的认识不断深入，使相关的制度、实践不断演进，使职场性骚扰不再停留在男女之间、个人与雇主之间的权力斗争的层面，而是上升到争取性别平等、保障个人尊严以及平等的工作权等人权保障的问题。对于职场性骚扰认识的不断提升也为该问题的可诉性提出了更高的要求，并且增添了人权保障的新纬度。面对我国目前在职场性骚扰救济过程中存在的参与主体相对有限、用人单位责任缺失以及申诉和诉讼机制中的障碍等问题，国家应该进一步深化劳动法和民法典体系中的相关规定，明确职场性骚扰的概念、扩大主体资格、细化用人单位防止性骚扰的义务，强化相关的劳动标准，并拓展诉讼渠道，加大执法力度，审视司法机制中举证难等问题，从而强化司法救济，从而进一步提升对于人权的保障力度，改善就业环境及其性别歧视等问题。

《反歧视评论》是中国政法大学宪政研究所、中国政法大学人权研究院主办的国内首个以平等权和反歧视为主题的学术集刊，由社会科学文献出版社公开出版发行，旨在汇集反歧视研究的前沿理论，展现反歧视实践的最新成果，进一步推动反歧视的法律和制度变革。自2014年以来，《反歧视评论》已连续出版9辑，现就《反歧视评论》第10辑公开征稿。